Ricardo Junqueiro - (Económico) - E se, de repente a coima ascender a 50% do volume de negócios?

E se, de repente a coima ascender a 50% do volume de negócios? 

Em Portugal e na U.E. a infração às regras de concorrência pode custar às empresas até 10% do volume de negócios realizado no ano anterior ao da decisão condenatória.

No entanto, num caso recente, a empresa alemã YKK Stocko, fabricante de fechos de correr, viu a Comissão aplicar-lhe uma coima superior a 50% do seu volume de negócios. O caso foi objeto de recurso.

Os factos são os seguintes: a empresa Stocko foi condenada por participação num cartel entre 1991 e 2001. Durante o período da infração, em 1997, foi adquirida pela multinacional japonesa YKK Corp, passando a denominar-se YKK Stocko. Sendo a coima aplicada por referência ao volume de negócios total da empresa infratora, colocou-se a questão de saber qual o volume de negócios relevante para o cálculo da coima. A partir de 1997, depois de adquirida pela YKK Corp, a empresa passou a ter um volume de negócios total muito superior ao que tinha até então. A Comissão e o Tribunal Geral optaram por olhar para a empresa tal como era no momento da decisão condenatória e calcularam a coima com base no volume de negócios consolidado do grupo YKK para todo o período da infração. Isto, apesar de reconhecerem que até 1997 só a Stocko era responsável pelo comportamento. O resultado foi o de que a coima concretamente aplicada à YKK Stocko no período anterior a ser adquirida cifrou-se em mais de metade do seu volume de negócios, embora abaixo dos 10% do do grupo YKK Corp. 

A posição do Tribunal Geral causou apreensão. Embora não se discuta a presunção legal da responsabilidade da empresa-mãe pelas infrações às regras de concorrência das participadas totalmente detidas, o caso aqui era diferente. O volume de negócios da adquirente foi utilizado para calcular a coima durante o período anterior à aquisição, em que só a empresa infratora tinha responsabilidade. Facilmente se vislumbra a incerteza jurídica e as potenciais contingências que tal regra pode originar para as operações de M&A.
O Tribunal de Justiça foi então chamado a apreciar a questão e, num acórdão recente, veio clarificar os limites das coimas que podem ser aplicadas a empresas adquiridas por infrações cometidas antes ou que se mantém após a aquisição. Considerou o Tribunal que uma empresa não pode ser tida como responsável pelas infrações cometidas a título independente pelas suas filiais antes da aquisição, não podendo por isso relevar o seu volume de negócios para o período pré-aquisição.

O acórdão do Tribunal de Justiça é bem-vindo na medida em que limita a responsabilidade das empresas adquirentes pelas infrações às regras de concorrência das empresas adquiridas, aumentando a previsibilidade e a segurança jurídica das operações. Deve contudo ter-se presente que a empresa adquirida continua a ser responsável pelas infrações anteriores à aquisição, embora apenas com o seu volume de negócios. E que a responsabilidade da adquirente existe para as infrações que se mantêm no período após a aquisição. Significa isto que a contingência por infrações às regras de concorrência deve ser sempre ponderada nas operações de M&A para evitar surpresas que podem diminuir bastante a atratividade dos negócios.

(DE -opinião) Ricardo Bordalo Junqueiro - "O fundo do futuro"

Desde a adesão à CEE em 1986 que o nosso País tem beneficiado de fundos estruturais que assumiram um papel determinante no seu desenvolvimento. Aplicados em diversas áreas, a verdade é que nem todas tiveram as melhorias que poderiam ter tido.

É hoje em dia voz corrente que os fundos ajudaram a financiar uma "política de betão" que levou à construção de autoestradas por todo o País. Apesar das críticas, a dita política teve também aspetos positivos. Recordo-me de ter passado a década de 80 a viajar para o norte por estradas nacionais durante horas sem fim, de a autoestrada para o sul mal chegar a Setúbal, e de em 1991 ter sido concluída a primeira autoestrada do País, a A5, que ao longo de 25 km liga Lisboa e Cascais. Hoje em dia o panorama mudou e o País tem uma boa rede viária e tem também outros equipamentos, como hospitais, estabelecimentos de ensino ou estações de tratamento de águas onde esses fundos foram empregues e que melhoraram, e muito, o nosso nível de desenvolvimento.

Já noutras áreas, como a formação das pessoas ou o desenvolvimento rural, os resultados não serão os mesmos e estão por ultrapassar problemas antigos. A atribuição pouco criteriosa e a ausência de uma política de monitorização e controlo contribuiu para o desperdício e para a criação de uma subsidiodependência por parte de muitos agentes económicos e levou à proliferação de casos de fraude. A questão que hoje se coloca é o que fazer com os fundos que ainda teremos pelo menos até 2020. Talvez muitos concordem que possam destinar-se a apoiar as PME contribuindo assim para um tecido económico mais forte e o fomento do emprego.

Seja qual for o principal destino dos fundos, tratando-se de um recurso escasso, importa não repetir os erros do passado, e montar uma estrutura pública que garanta rigor na atribuição e eficácia na monitorização e controlo. No ponto em que estamos, temos a obrigação de aproveitar de forma ótima os recursos disponíveis para deixar um País melhor às gerações futuras.

Ricardo Junqueiro, Advogado

Ricardo Junqueiro - Cartel? Não, obrigado!

Sugerir que na economia nacional abundam os entendimentos entre concorrentes quanto a preços ou clientes é uma generalização injusta. Basta olhar para certos sectores onde as empresas prestam serviços de qualidade, desenvolvem tecnologia de ponta, ou onde travam guerras de preços, para se perceber que sem um estímulo para se superarem mutuamente, tal não seria possível.

Falar de cartéis nestes casos não faz sentido. Porém, em certos mercados nacionais não existe uma verdadeira cultura de concorrência. Nuns casos, é a estrutura do mercado que a isso convida. As empresas ajustam-se prudentemente aos comportamentos dos rivais, esperando igual prudência do outro lado. Noutros, preferem simplesmente o conluio.

É nestes que a AdC deve focar-se, desenvolvendo campanhas que aumentem o risco de deteção. Mas como se faz isto? Uma das armas de maior sucesso no combate aos cartéis a nível mundial são os programas de clemência. Imagine que participa num cartel secreto de fixação de preços com o seu principal rival. Dormiria descansado sabendo que podem não estar ambos no mesmo barco? Que este o pode denunciar e sair impune? A instabilidade que tal opção introduz no equilíbrio dos "cartelistas" tem sido decisiva para as investigações em todo o mundo. Contudo, em Portugal não é bem assim. Mesmo quando confessar pode ser a saída óbvia, os portugueses resistem à delação.

Talvez o facto de a relação pessoal desempenhar um papel central nos negócios, aliado à herança da ditadura, que nos criou uma aversão natural à figura do "bufo", contribuam para explicar as dificuldades de funcionamento deste mecanismo e também do combate aos cartéis em Portugal.

Não significa isto que, por cá, as empresas vivam conluiadas. Há que separar "o trigo do joio" e evitar generalizações: muitas das nossas empresas competem a sério e merecem tal reconhecimento. Quanto às que preferem não o fazer, temos que confiar que as instituições farão o seu trabalho e ajudarão o País a ter mais mercados competitivos.

Ricardo Junqueiro, Advogado

Ricardo Junqueiro -" Depois de Sebastião" - Autoridade da Cconcorrência

Ricardo Junqueiro

O Conselho da Autoridade da Concorrência (AdC) terminou o mandato de 5 anos para que foi nomeado no final do mês de março. Ao que tudo indica, Manuel Sebastião, atual presidente deste órgão, não deverá ser reconduzido no cargo.

Em 2008, Manuel Sebastião transitou do Banco de Portugal para a AdC. Conhecido pela discrição, Sebastião pareceu uma escolha sensata depois de 5 anos em que, liderada por Abel Mateus, a AdC esteve muitas vezes no olho do furacão de vários dossiers que agitaram a vida económica nacional e em que alguns acusaram a instituição e o seu presidente de então, justa ou injustamente, de excesso de mediatismo e de nem sempre ter sido (ou parecido) tão imparcial quanto se exige a um regulador independente. No entanto, tinha, como Abel Mateus, um ‘handicap': era um desconhecido do meio.

Sebastião procurou arrumar a casa e pacificar a instituição e, até certo ponto, pode dizer-se que foi bem-sucedido. Além do contributo na elaboração de uma nova lei da concorrência, é, por exemplo, justo dizer que a AdC tem hoje um departamento de controlo de concentrações que funciona a um bom nível e que, nos últimos anos, tem vindo sempre a melhorar. 

Tem feito o que lhe compete com rigor, transparência e imparcialidade. Aprova com rapidez as operações simples. Analisa cuidadosamente as mais complexas, sem se deixar pressionar. Persegue as empresas incumpridoras, e, desde há pouco tempo, pune-as pelas infrações. O Global Merger Control Index classificou-a em 4º lugar entre 71 congéneres a nível mundial.

No entanto, noutras áreas de intervenção, o consulado de Manuel Sebastião não granjeou idêntica imagem. Alguns dizem hoje que a pacificação da instituição pode ter ido demasiado longe e que a AdC se terá transformado numa entidade também ela discreta, à imagem do seu presidente. 

Numa fase de balanços, o raide à banca poderá ter acontecido numa altura em que torna a questão pouco nítida para os menos atentos, mas a verdade é que, ao longo de 5 anos, à Autoridade têm sido imputados um conjunto de problemas que continuam a existir, não obstante o recente foco mediático: uma taxa de sucesso judicial das suas decisões inferior ao desejável, um número de processos contraordenacionais aquém das expectativas (apenas 2 decisões condenatórias em 2011 e 4 em 2012), uma duração considerável dos períodos de investigação e uma falta de transparência quanto a decisões adotadas difícil de entender (nem sempre são revelados os destinatários das decisões, nem as infrações supostamente cometidas, para que possa existir um verdadeiro escrutínio).

Entre os outros problemas da Autoridade apontam-se também a falta de coordenação entre os seus departamentos, e alguma incapacidade de comunicação, que o caso dos combustíveis ilustra bem. 

Embora Sebastião considere que o processo de formação dos preços nos postos de combustível não constitui qualquer infração às regras de concorrência, ao transmiti-lo publicamente, nunca conseguiu ser claro ao ponto de dissipar as dúvidas, existindo por isso a ideia em toda a sociedade de que as subidas de preço são concertadas.

O Conselho que liderar a AdC nos próximos 5 anos tem que ter a capacidade de dar continuidade ao que foi bem feito e endereçar de forma séria o que até aqui correu menos bem. Seja quem for o sucessor de Manuel Sebastião, espera-se que seja alguém com capacidade de liderança interna e externa, autoridade, conhecimento e provas dadas na área de intervenção da AdC e que não necessite de um tempo de adaptação de que a instituição, na realidade, já não dispõe. - Ricardo Junqueiro, Advogado

O NOSSO MAIOR PROBLEMA- Ricardo Junqueiro

Chegado ao nosso País em Abril de 2011, o então líder da missão do FMI em Portugal, Poul Thomsen fazia o seu diagnóstico: “o maior problema de Portugal é a falta de concorrência”. Paulo Portas, na altura na oposição, apressou-se em concordar e prometeu fazer da matéria uma prioridade, uma vez no governo.

O tema estava na agenda da ‘troika' e, no memorando assinado com os principais partidos políticos, assumiu-se o compromisso, entretanto já cumprido, de elaboração de uma nova lei da concorrência, mais em linha com o que existe na Europa. Em geral, as mudanças foram positivas, atribuindo-se à Autoridade da Concorrência mais instrumentos para ter sucesso nas investigações dos conluios entre empresas (e.g. acordos de preços, repartição de clientes ou de mercados, limitação de produção) e dos abusos de poder de mercado (e.g. preços predatórios, descontos de fidelidade, preços excessivos). Mas, agora que temos uma nova Lei da Concorrência, estamos certos de que teremos também mais concorrência? Não é necessariamente assim. Seguramente que a nova lei melhorou alguns aspetos que justificavam revisão. No entanto, não basta uma nova lei para instituir algo de que o País necessita como de pão para a boca: uma cultura de concorrência.

A criação de uma cultura de concorrência no nosso País passa por diversos fatores. Desde logo, as empresas têm que querer concorrer umas com as outras e rejeitar viver à sombra de entendimentos de cavalheiros que atenuam os riscos que traz a concorrência efetiva. No entanto, mais do que querer, têm que recear não o fazer e temer utilizar o seu poder de mercado para excluir concorrentes ou para explorar os consumidores. Claro que a existência de uma Autoridade da Concorrência respeitada, forte e ativa é uma ajuda essencial para que isso aconteça. É que, de facto, não basta a previsão legal de penas pesadas para as infrações. As empresas têm que sentir que a Autoridade da Concorrência está presente e vigilante e que persegue ativa e eficazmente os comportamentos restritivos da concorrência.

É aqui que entra o Governo, que terá, em breve, uma excelente oportunidade para mostrar que a concorrência não era uma prioridade apenas eleitoral. Nos próximos meses, o Governo tem a missão de escolher um novo Conselho para a Autoridade da Concorrência e, poderá dizer-se, esta é porventura a altura histórica em que o País mais precisa de uma escolha com inquestionável independência, autoridade e experiência prática na matéria, que não ofereçam dúvidas, internas nem externas, de que defender a concorrência, seja em que mercados for, é de facto a prioridade. É que são as pessoas, muito mais do que as leis, que são determinantes para saber se teremos, ou não, concorrência nos nossos mercados.

ABUSOS DE POSIÇÃO DOMINANTE - LIVRO DE RICARDO BORDALO JUNQUEIRO

Sofia Almeida (Almedina) Prf. Aníbal Santos (UCP) Ricardo Junqueiro (advogado da VdA e autor)
Nuno Ruiz (Advogado da VdA)

RICARDO BORDALO JUNQUEIRO analisa o fenómeno de utilização indevida por parte das empresas do seu poder de mercado - desde a sua criação a autoridade da concorrência (AdC) aplicou a empresas presentes no mercado nacional mais de 90 milhões de euros em coimas - no âmbito do direito de concorrência, uma situação de abuso de posição dominante prende-se com a utilização indevida por uma empresa do seu poder de mercado, daí resultando exploração dos outros agentes económicos ou a exclusão de entidades concorrentes.

A obra foi apresentada pelo Professor da Universidade Católica, Aníbal Santos, e pelo dr. Nuno Ruiz da Vieira de Almeida. É considerado já um livro de referência. O autor fez um agradecimento aos que o incentivaram, aos amigos  e entidades presentes e deixou a ideia de que este livro não ficará sozinho. 

Licenciado pela faculdade de Direito da Universidade Católica, Ricardo Bordalo Junqueiro é advogado na Vieira de Almeida, possui um mestrado (LLM) em Direito Comunitário na universidade de Essex e ainda uma pós-graduação em Direito Comunitário da concorrência pelo King´s College.

RICARDO BORDALO JUNQUEIRO LANÇA OBRA JURÍDICA

ANALISA O FENÓMENO DE UTILIZAÇÃO INDEVIDA POR PARTE DAS DAS EMPRESAS do seu poder de mercado - desde a sua criação a autoridade da concorrência (AdC) aplicou a empresas presentes no mercado nacional mais de 90 milhões de euros em coimas - no âmbito do direito de concorrência, uma situação de abuso de posição dominante prende-se com a utilização indevida por uma empresa do seu poder de mercado, daí resultando exploração dos outros agentes económicos ou a exclusão de entidades concorrentes.

Licenciado pela faculdade de Direito da Universidade Católica, Ricardo Bordalo Junqueiro é advogado na Vieira de Almeida, possui um mestrado (LLM) em Direito Comunitário na universidade de Essex e ainda uma pós-graduação em Direito Comunitário da concorrência pelo King´s College.